Crowdfunding inwestycyjny (przez który rozumiemy crowdfunding udziałowy oraz dłużny) cieszy się obecnie sporą swobodą regulacyjną ze względu na brak przepisów adresowanych szczególnie do tego rynku. Jednak niektóre istniejące – i planowane – regulacje mogą utrudniać jego rozwój. Również wydane w ostatnim czasie propozycje przepisów oraz interpretacje mogą znacząco wpłynąć na obecny kształt rynku, tworząc zarówno zachęty, jak i bariery dla jego uczestników.

Kiedy zniesienie barier w crowdfundingu udziałowym?

Jak już zwracaliśmy uwagę w raporcie dotyczącym crowdfundingu, ustawowe wymogi związane z obrotem udziałami w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością hamują rozwój crowdfundingu udziałowego w Polsce. Zgodnie z art. 180 Kodeksu spółek handlowych zbycie udziału, jego części lub ułamkowej części powinno być dokonane w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Skutecznie eliminuje to możliwość efektywnego nabywania udziałów w środowisku internetu, co ogranicza jeden z podstawowych walorów crowdfundingu udziałowego. Również obecnie obowiązujące przepisy z zakresu prawa rynków kapitałowych nie tworzą zachęt dla rozwoju crowdfundingu udziałowego.

1 kwietnia 2016 r. wejdzie w życie część nowelizacji k.s.h. dotycząca dalszej informatyzacji procesu zakładania i prowadzenia spółek*. Zgodnie z nią dotychczasowa treść art. 180 zostanie oznaczona jako § 1, do którego zostanie dodany § 2 o następującej treści:

W przypadku spółki, której umowa została zawarta przy wykorzystaniu wzorca umowy, zbycie przez wspólnika udziałów jest możliwe również przy wykorzystaniu wzorca udostępnionego w systemie teleinformatycznym. Oświadczenia zbywcy i nabywcy opatrzone powinny być bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu albo podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP.

Wprawdzie zbycie udziału za pomocą wzorca w systemie teleinformatycznym będzie możliwe jedynie w przypadku spółek zawartych przy wykorzystaniu wzorca oraz jedynie przy użyciu bezpiecznego kwalifikowanego podpisu lub profilu ePUAP, jednak będzie to znacząca zmiana w stosunku do stanu obecnego. Także zmiany w regulacji podpisów elektronicznych, które prawdopodobnie nastąpią w związku z koniecznością dostosowania polskiego prawa do unijnego rozporządzenia eIDAS**, powinny wpłynąć na upowszechnienie stosowania elektronicznych środków identyfikacji możliwych do wykorzystania przy zbywaniu udziałów.

Należy jednak pamiętać, że zmiana wejdzie w życie dopiero 1 kwietnia 2016 r., co w związku z tempem rozwoju rynku crowdfundingu udziałowego może stanowić całą epokę. Ustawodawca nie powinien zatem poprzestać na tej zmianie. Okazją do rozważenia potrzeb rynku crowdfundingu udziałowego może być planowana na szczeblu rządowym (i znajdująca się w zaawansowanym stadium prac) nowelizacja k.s.h. dotycząca reformy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, m.in. poprzez wprowadzenie udziałów beznominałowych.

Trendy w rozwoju regulacji crowdfundingu pożyczkowego.

W ostatnich miesiącach coraz większe zainteresowanie regulatorów wzbudzają różne formy crowdfundingu pożyczkowego. I nic dziwnego, gdyż model ten kreuje znacznie więcej wyzwań prawnych niż bardziej tradycyjne formy crowdfundingu. W ostatnim czasie ważny głos w tej sprawie zabrał Europejski Urząd Nadzoru Bankowego (European Banking Authority, EBA).

Przedstawił on szereg ryzyk, które w jego ocenie wiążą się z korzystaniem z platform crowdfundingowych opartych na modelu dłużnym. Przede wszystkim EBA zauważa, że platformy crowdfundingowe starają się ograniczać swoją rolę jedynie do roli pośrednika umożliwiającego kojarzenie pożyczkobiorcy z pożyczkodaw W rezultacie nie muszą one spełniać obowiązków, które są nałożone np. na podmioty udzielające kredytów konsumenckich. Dotyczy to w szczególności obowiązku badania zdolności kredytowej pożyczkobiorców.

EBA opowiada się za nałożeniem na platformy crowdfundingowe określonych obowiązków w zakresie informowania inwestorów zarówno o pożyczkobiorcach, jak i o ryzykach związanych z inwestycją. Platformy miałyby również zostać zobligowane do wykonywania badania prawnego pożyczkobiorców oraz badania ich zdolności kredytowej. Działalność platform powinna podlegać co najmniej zgłoszeniu do odpowiedniego organu nadzoru finansowego.

Bardzo ważny element rozważań EBA dotyczy zastosowania do działalności platform crowdfundingowych dyrektywy o usługach płatniczych***. W tym zakresie rozważania EBA mają walor uniwersalny, nie odnoszą się bowiem wyłącznie do platform funkcjonujących w oparciu o model pożyczkowy. EBA wskazuje konieczność rozważenia zastosowania tej dyrektywy do platform z uwagi na to, że pośredniczą one w przekazywaniu środków pieniężnych pomiędzy inwestorami a beneficjentami. Jednocześnie zwraca uwagę na występujące w tym zakresie rozbieżności interpretacyjne w poszczególnych krajach członkowskich UE. EBA proponuje w związku z tym, aby doprowadzić do jednolitej interpretacji dyrektywy o usługach płatniczych w tym zakresie. Okazją ku temu są niewątpliwie toczące się prace nad nową wersją dyrektywy.

Jednocześnie EBA zdaje się rozstrzygać jedną z najważniejszych wątpliwości prawnych związanych z crowdfundingiem pożyczkowym. Chodzi o ewentualne kwalifikowanie działalności platform jako działalności bankowej. EBA opowiada się za tym, że standardowa platforma crowdfundingowa działająca w oparciu o model pożyczkowy nie wykonuje regulowanej działalności bankowej.

Niezależnie od monitorowania działań podejmowanych na poziomie europejskim platformy crowdfundingowe powinny również bacznie przyglądać się toczącym się w Polsce pracom nad projektem ustawy o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, ustawy – Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw****. Projekt ten wprowadza do polskiego systemu prawnego pojęcie instytucji pożyczkowej. Zgodnie z zaproponowaną definicją będą to instytucje udzielające pożyczek ze środków własnych. Taka konstrukcja definicji powoduje, że zapewne zdecydowana większość platform crowdfundingowych nie będzie kwalifikowana jako instytucje pożyczkowe (nie udzielają one bowiem pożyczek ze środków własnych). Z jednej strony spowoduje to, że platformy nie będą zobowiązane do spełnienia wymagań przewidzianych przez projekt. Z drugiej strony jednak nie będą mogły skorzystać z przewidywanych przez projekt uprawnień dla instytucji pożyczkowych. Chodzi przykładowo o możliwość pobierania informacji z biura informacji kredytowej gromadzącego informacje o pożyczkobiorcach pochodzące od banków. Gdyby zaś weszły w życie wspomniane zalecenia EBA dotyczące obowiązkowego badania zdolności kredytowej, dostęp do takich informacji niewątpliwie byłby dla platform bardzo pomocny.

Projekt przewiduje też jeszcze jedną regulację, która może mieć istotne znaczenie dla platform. Zgodnie z projektem Komisja Nadzoru Finansowego będzie uprawniona do przeprowadzenia postępowania wyja- śniającego w celu ustalenia, czy są podstawy do złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przewidzianego w poszczególnych ustawach dotyczących sektorów rynku nadzorowanych przez Komisję. W praktyce będzie to oznaczało, że Komisja będzie mogła przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia, czy określona platforma crowdfundingowa nie prowadzi np. regulowanej działalności w zakresie usług płatniczych.

Autorzy:

Współautor: Krzysztof Wojdyło

Współautor: Jacek Czarnecki

Adnotacje:

* Ustawa z dnia 28 listopada 2014 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2015 poz. 4).

** Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE.

*** Dyrektywa 2007/64/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie usług płatniczych w ramach rynku wewnętrznego zmieniająca dyrektywy 97/7/WE, 2002/65/WE, 2005/60/WE i 2006/48/WE i uchylająca dyrektywę 97/5/WE.

**** http://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/262790

Projektodawcy, którzy zbierają środki finansowe na realizację swoich Projektów na platformie finansowania społecznościowego powinni przy planowaniu kampanii crowdfundingowej również mieć na uwadze aspekty prawne, gdyż:

→ warto zweryfikować, czy Projekt nie narusza praw innych osób i czy sam jest należycie zabezpieczony,

→ nigdy nie wiadomo, czy Projekt nie przerodzi się w działalność gospodarczą, a warto być na to przygotowanym, zgodnie z zasadą, że prawdziwy biznes czai się w ukryciu.

Dlatego przygotowaliśmt szyty na miarę, cream-de-la-cream dla startupów, czyli Legal Start-Up Pack. Poniżej znajdziecie podstawowe informacje, na co należy zwrócić uwagę na każdym etapie cyklu „Code-Build-Growth” życia praktycznie każdego startupu, który odnosi sukces – od przysłowiowego kodowania projektu, aż do zawarcia umowy inwestycyjnej w kolejnej rundzie finansowania.

„Code”

„Najtrudniej jest rozpocząć, ale ktoś musi”, czyli zakładanie projektu, opracowanie jego koncepcji, wizji i zbieranie zespołu.

Na tym etapie musimy zadbać przede wszystkim o dwa obszary: produkt i zespół. Wielokrotnie zdarza się, że rozpoczynamy działalność gospodarczą na studiach lub wcześniej. Wtedy nie martwimy się o formalizmy, „rozdajemy” swoje pomysły na prawo i lewo i dobrze się bawimy. Generalnie o to chodzi i raczej nie warto tego zmieniać, gdyż nic tak nie zabija spontanicznej współpracy jak zbytni formalizm. Wiele zależy od wyczucia samych członków zespołu, czy i na jakim etapie zorientują się, że budują zespół. Najtrudniej jest to ustalić w ramach relacji prywatnych, jednakże nie jest to niemożliwe. Warto w pewnym momencie rozdzielić role, a nawet podpisać porozumienie to regulujące. Nikt wtedy nie będzie rozczarowany. Dzięki temu szybko się okaże, kto i w jakim zakresie przyczynia się do powstania projektu i kto później może stać się jego współwłaścicielem. Na tym etapie warto pomyśleć o:

→ Founders Agreement: porozumieniu pomiędzy założycielami, zwykle twórcami, w której określimy wzajemne prawa i obowiązki, czy udział w wywtorzeniu „dzieła”, które później będziemy sprzedawać

→ Umowa z członkiem zespołu: nie każdy, kto uczestniczy w pracach będzie właścicielem produktu, warto to sobie jasno powiedzieć, będzie prościej w przyszłości

→ Umowa z „trainee”: młody wiek startupowców wcale nie znaczy, że już nie możemy dzielić się doświadczeniem

Poza budowaniem zespołu, na tym etapie rozwijamy produkt. Oznacza to jednocześnie ni mniej niż więcej niż to, że etap „code” to również dobry moment, aby zdecydować, jaką ochroną objąć nasze rozwiązanie? Płynnie wchodzimy więc w prawo własności intelektualnej. Obracając się w branży nowych technologii, główny nacisk warto położyć na ochronę autorsko-prawną, gdzie znaleźć możemy przepisy chroniące oprogramowanie komputerowe. Prawo autorskie chroni jednak tylko formę wyrażenia, co oznacza, że narzędzia, tudzież technologie, którymi możemy ochronić nasze rozwiązanie nie będą chronione na tym gruncie. Dlatego kod źródłowy i dostęp do niego jest największym skarbem każdego programisty. Jeżeli nasza technologia wywołuje dalszy techniczny efekt poprzez oddziaływania na elementy fizyczne, możemy próbować swoich sił i postarać się o ochronę patentową, udzielaną na wynalazki. Planując długofalowo swoją działalność dobrze jest także pamiętać o znakach towarowych, jako oznaczeniach towarów lub usług (również do wykorzystania w nazwie domeny internetowej) oraz wzorach przemysłowych, w których zakres wchodzą dobra trójwymiarowe o charakterze estetycznym, co jest nie do przecenienia w dobie druku 3D. Czy trudno jest uzyskać ochronę w wyżej opisanych formach? Generalnie możemy powiedzieć, że ochrona autorsko-prawna nie wymaga spełnienia żadnych formalności (utwór jest chroniony od chwili jego ustalenia). Uzyskanie ochrony na wynalazek, wzór przemysłowy lub znak towarowy ma z drugiej strony zasadniczo charakter formalny i można skorzystać z jednej z trzech „dróg”:

→ krajowej (na koniec dnia prawa własności przemysłowej mają charakter terytorialny i ochronę uzyskujemy w konkretnym państwie),

→ regionalnej (np. UE) lub międzynarodowej, które są zazwyczaj procedurami przyspieszającymi rejestrację krajową, poza tym są dużo efektywniejsze kosztowo (w przypadku chęci uzyskania ochrony w więcej niż jednym państwie).

„Build”

„Dobrze jest dopłynąć do momentu, kiedy trzeba się zamustrować”.

Ciekawy i rokujący projekt, to wyśmienita podstawa do tego, aby na poważnie zaplanować dalsze kroki. Tworzymy spółkę. Wiąże się z tym trochę kosztów, jednakże zmusza: (a) do podjęcia strategicznej życiowo decyzji, (b) do przeprowadzenia tzw. Due Dilligence, czyli prawniczego wywrócenia wszystkiego na dół do góry, po to żeby tylko poukładać wszystkie rzeczy, rozpocząć działania biznesowe i w spokojnym przyczajeniu oczekiwać na nieuchronnie nadciągający Growth. Przy podejmowaniu decyzji, jaką formę działalności obrać (spółka, jaka, w jakim kraju) oraz jak się przygotować do prawnego Due Dilligence, należy mieć na uwadze różne obszary i wątki, a w tym:

→ perspektywa: inna u założycieli (founding fathers), inna u podmiotów wspierających / pomagających w całym przedsięwzięciu,

→ jaka ma być struktura właścicielska i kapitałowa (kto i ile udziałów, kto będzie zarządzał itp.)

→ ważność umów, umowy z samym sobą, co może wydawać się osobliwe, jednakże przy trzeciej spółkce w czwartym projekcie, zorientujecie się o co chodzi,

→czy lecą z nami prawa własności intelektualnej i czy ktoś zadbał o możliwość przetwarzania danych osobowych? – to już oczywista oczywistość, działalność oparta na kapitale intelektualnym, bez kapitału intelektualnego nie jest wiele warta,

→ czy wiemy, jak dopilnować dokumenty korporacyjne (spółki), gdzie je trzymać i co z nimi robić?

→ Inspekcja Pracy, sanitarna, Komisja Nadzoru Finansowego i inne byty – tutaj musimy pamiętać o różnego rodzaju formalności i rejestracjach, aby później nie dostać kary.

„Growth”

„Cream-de-la-cream”, czyli big is beautiful.

Na tym etapie obowiązuje zasada „3R” – rozwaga, rozwaga i jeszcze raz rozwaga. Negocjacje z inwestorami to wciągająca, macz trudna gra, na wiele lat. Pieniądze inwestowane przez fundusze kapitałowe czy inwestorów prywatnych nie są najistotniejsze. Musimy tutaj pamiętać o zadbaniu o własne interesy oraz możliwość wpływu na działania naszego przedsiębiorstwa. Dlatego też, przy negocjach umów spółek i umów inwestycyjnych, powinniśmy zwracać baczną uwagę i orientować się w poniższych zagadnieniach:

→ wysokość finansowania

→ ilość obejmowanych udziałów / akcji

→ zasady wyjścia i próby doprowadzenia do możliwości ew. squiz-out

→ znaczenie prawa kontroli wspólnika, co robi rada nadzorcza i prokurenci?

→ zwracanie uwagi na rozrzedzenie przy kolejnych rundach finansowania

→ change of control, liquidation preference i drag along – klauzule, które mogą odrywać istotną rolę i dobrze, jeżeli są zapisane na naszą korzyść.

Autor: Jacek Czarnecki, Kancelaria Wardyński i Wspólnicy

Crowdfunding jest relatywnie nowym zjawiskiem, a już wykształciło się kilka jego odmian. Z poszczególnymi rodzajami crowdfundingu wiążą się różne implikacje prawne i podatkowe.

Liczba definicji pojęcia „crowdfunding” dorównuje zapewne lawinowo rosnącej – w Polsce i na świecie – ilości platform crowdfundingowych. Pomimo że z prawniczego punktu widzenia odpowiednie zdefiniowanie danego zjawiska jest podstawą skutecznej regulacji, w przypadku crowdfundingu na obecnym stadium jego rozwoju nie ma potrzeby konstruowania szczególnie skomplikowanych, ścisłych definicji. Przy tak dynamicznie rozwijającym się zjawisku byłoby to niepraktyczne, a być może nawet szkodliwe. Wystarczy ograniczyć się do kilku podstawowych cech crowdfundingu, wspólnych dla różnych jego odmian:

• Uczestnicy: możliwa jest sytuacja, w której crowdfunding ogranicza się dwustronnej relacji finansujący – beneficjent. Znacznie częściej mamy jednak do czynienia z występowaniem podmiotu trzeciego – platformy crowdfundingowej, będącego pośrednikiem pomiędzy finansującym i beneficjentem.
• Społeczność (tłum, crowd): finansujących jest dwóch lub więcej i należą do określonej, mniej lub bardziej sformalizowanej i zorganizowanej społeczności.
• Przedmiot: przedmiotem crowdfundingu jest finansowanie określonego celu, bezpośrednio lub za pośrednictwem platformy crowdfundingowej. Cel może być różny (inwestycyjny, charytatywny, realizacja określonego projektu).
• Wzajemność: pojmowana bardzo luźno – może mieć postać świadczenia zwrotnego beneficjenta na rzecz finansującego o wymiernej wartości materialnej lub być np. satysfakcją finansującego z tytułu wsparcia interesującego projektu.

O crowdfundingu można także powiedzieć (przynajmniej na tym etapie jego rozwoju), że ma charakter finansowania alternatywnego wobec innych, bardziej tradycyjnych instrumentów dostępnych na rynku, takich jak pożyczki, kredyty, obligacje, oferty publiczne itd.

Wymienione powyżej ogólne cechy zjawiska crowdfundingu wyznaczają ramy, w których może zmieścić się wiele różnych działań. Doświadczenie i praktyka potwierdzają to spostrzeżenie, ponieważ crowdfunding nie jest zjawiskiem jednolitym. Przyjęliśmy więc rozróżnienie rodzajów crowdfundingu ujęte w poniższej liście. Należy pamiętać, że ma ono charakter pomocniczy. Nie ma również jednego, zdefiniowanego kryterium rozróżniającego, chociaż kierowaliśmy się przede wszystkim wyróżnieniem danych typów crowdfundingu ze względu na implikacje prawne i podatkowe, które mogą się z nimi wiązać.

Jacek Czarnecki, praktyka prawa nowych technologii kancelarii Wardyński i Wspólnicy